2012年5月28日至31日，被告王曉鵬利用尿檢項目檢查醫(yī)生的便利，超出了尿檢醫(yī)生的職責范圍。在體檢過程中，14名14歲以上的女學生和7名14歲以下的女學生觸摸胸部、腋窩和下腹部以及腹股溝區(qū)，將褲子脫到大腿根部檢查生殖器，用手按壓和觸摸陰部，并通過將棉簽插入陰部擦拭提取所謂分泌物進行猥褻。
法院認為，被告王曉鵬猥褻了14名14歲以上的女學生和7名14歲以下的女學生，其行為分別構(gòu)成了強制猥褻婦女和猥褻兒童的罪行，應(yīng)當予以并罰。王曉鵬因強制猥褻婦女罪被判處有期徒刑三年，因猥褻兒童罪被判處有期徒刑四年被判處六年有期徒刑。
金山刑事辯護律師根據(jù)一般的犯罪理論和司法實踐，行為人在判決宣告前犯的犯罪，屬于異常犯罪的，應(yīng)當予以并罰，屬于同一犯罪的，不予并罰。刑法第二百三十七條第一款、第三款分別規(guī)定了強制猥褻、侮辱（即對象為14歲以上的受害者）、猥褻兒童罪。行為人猥褻數(shù)人，包括成人受害者和兒童，嚴格按照構(gòu)成要素進行分析，無疑構(gòu)成強制猥褻、猥褻兒童罪，[案例4]屬于這種情況。從形式上看，強制猥褻和猥褻兒童罪被理解為異常數(shù)罪，標準明確，便于司法實踐，同時猥褻婦女和兒童，似乎是一個邏輯結(jié)論，作者不質(zhì)疑這種處理方法的合理性。但這可能導(dǎo)致的問題并不需要討論。
首先，如果行為人分別猥褻3名受害人，受害人為14歲以下或14歲以下，在沒有加重情節(jié)的情況下，應(yīng)當以猥褻兒童罪或者強制猥褻罪，在五年以下有期徒刑或者拘役范圍內(nèi)處罰；如果三名受害人中有兩名年滿14歲，則行為人構(gòu)成猥褻兒童罪，但也違反了強制猥褻罪和數(shù)罪并罰的結(jié)果。理論上，有比只認定一罪判處的刑罰更嚴重，甚至有五年以上有期徒刑的可能性，即分別猥褻兩名婦女和一名兒童，數(shù)罪并罰的刑罰可能比猥褻三名兒童更嚴重。這與我們對猥褻兒童的危害比猥褻婦女更嚴重，因此我們通常應(yīng)該理解猥褻兒童的刑罰更嚴重。
第二，如果認為猥褻兒童犯罪和強制猥褻犯罪是一種不同的犯罪，那么自首也可能帶來一些問題。刑法第六十七條第一款規(guī)定一般自首，即自動自首后如實自首；第二款規(guī)定余罪自首，即被動自首后如實自首。最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律的解釋（以下簡稱解釋）第二條解釋了什么是其他犯罪，根據(jù)本規(guī)定，采取強制措施的嫌疑人、被告和判決，如實供述司法機關(guān)和司法機關(guān)掌握或判決是不同的犯罪，自首。
金山刑事辯護律師一般認為，司法解釋將主動供述異種犯罪納入自首制度的法定寬大情節(jié)，同一犯罪的供述納入自首制度。被告因涉嫌猥褻兒童被采取強制措施后，主動供認司法機關(guān)不掌握的其他猥褻犯罪事實，即供認余罪。如果余罪涉及的受害者都是兒童，那么，根據(jù)一般的理解，因為他們都是猥褻兒童罪，所以被告不構(gòu)成自首，只是坦白。
相反，如果余罪涉及的受害者包括婦女，因為猥褻婦女和猥褻兒童被視為異種犯罪，那么被告供認余罪的行為構(gòu)成自首。余罪是更嚴重的猥褻兒童罪，只能建立坦白，余罪是相對較輕的強迫猥褻婦女，但可以構(gòu)成自首，從而獲得更大的寬大處罰，所以猥褻兒童罪和強迫猥褻罪解釋為異種犯罪，不能說沒有問題。
(二)作為司法慣例的例外。
一般理論和司法實踐一直以構(gòu)成要素及其犯罪的異同為標準，以區(qū)分同一犯罪和異一犯罪為標準，必須堅持這一通行標準。但鑒于刑法規(guī)定構(gòu)成要素設(shè)置和犯罪確定的復(fù)雜性，是否屬于同一犯罪不能完全局限于簡單的形式判斷。將猥褻兒童和強迫猥褻婦女解釋為異一犯罪固有其明確標準的優(yōu)點，但也存在上述缺點。筆者認為，將兩者視為同一犯罪，按照強制猥褻罪從重處罰，理論邏輯足以自洽，對司法實踐無益。主要原因如下：
首先，強制猥褻罪與猥褻兒童罪有刑法規(guī)定的一般犯罪與特殊犯罪的關(guān)系。這兩種犯罪是同一法律規(guī)定的不同金額。它們都是以強奸以外的方式侵犯受害者人性的自主權(quán)和身心健康的行為。它們在犯罪質(zhì)量上是一致的，形式上的差異相對次要?？陀^地說，強制猥褻罪表現(xiàn)為暴力、脅迫或其他強制性手段。猥褻兒童罪不需要強制性手段。也就是說，強制性手段的實施當然構(gòu)成犯罪取強制性手段的，視為違背兒童意愿。刑法分別規(guī)定了強制性猥褻罪和猥褻兒童罪，并規(guī)定了對猥褻兒童罪的從重處罰，旨在突出對兒童的特殊保護。強制性猥褻罪可以作為猥褻罪的一般條款。
猥褻兒童罪屬于特殊條款。所有符合猥褻兒童罪的行為也必須符合猥褻罪的一般條款。刑法修正案（9）將強制猥褻婦女罪的原罪改為暴力、脅迫……強迫猥褻他人，進一步擴大了理順強制猥褻與猥褻兒童罪之間的關(guān)系的空間。兒童和非兒童的猥褻行為只是在犯罪條件上有所不同，當兩者都構(gòu)成犯罪時，就沒有實質(zhì)性的區(qū)別。同一犯罪是否屬于同一犯罪，是否應(yīng)當受到懲罰，都是對幾種行為構(gòu)成犯罪的進一步法律評價。因此，兩種犯罪在犯罪對象和客觀方面的差異不足以成為支持兩種犯罪并罰的當然原因。兩種犯罪之間的關(guān)系一般都是特殊的，這為強制猥褻罪的嚴厲懲罰提供了可能性，即更具包容性。
其二，奸淫幼女與普通強奸并存時的司法處理原則具有參照意義。1997年刑法在同一法條下分作兩款分別規(guī)定了強奸婦女與奸淫幼女犯罪，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院確定罪名的司法解釋，奸淫幼女罪一直系獨立罪名，直至2002年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補充規(guī)定》取消奸淫幼女罪獨立罪名，規(guī)定對奸淫幼女的以強奸罪論處。2000年最高人民法院《關(guān)于審理強奸案件有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《強奸案件解釋》，2013年最高人民法院以該解釋的依據(jù)已被修改，不再適用為由予以廢止）規(guī)定，對于已滿十四不滿十六周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，以強奸罪定罪處罰……對于行為人既實施了強奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的，依照刑法第二百三十六條的規(guī)定，以強奸罪從重處罰。
考察《強奸案件解釋》制定的背景，主要旨在解決如下問題，即實踐中，已滿十四不滿十六周歲的人奸淫幼女的，如果以奸淫幼女罪論處，似乎與刑法總則第十七條規(guī)定的該年齡段未成年人只對故意殺人、強奸等八種犯罪承擔刑事責任的規(guī)定有悖。故而對于已滿十四不滿十六周歲的人與幼女發(fā)生性關(guān)系的，司法解釋明確以強奸罪定罪；既實施了強奸婦女行為又實施了奸淫幼女行為的，則以強奸罪從重處罰。
《強奸案件解釋》正確處理了強奸罪與奸淫幼女罪的關(guān)系，即二者存在一般與特殊的關(guān)系，凡屬奸淫幼女的，也必然同時符合強奸罪的規(guī)定。目前，由于2002年兩高取消了奸淫幼女罪獨立罪名，《強奸案件解釋》的依據(jù)發(fā)生變化，故而被廢止，但解釋所體現(xiàn)的認定奸淫幼女與強奸具有同一罪質(zhì)，對形似“不同罪名”但實屬同種罪質(zhì)的犯罪，按照普通罪罪名從重處罰的精神，對處理強制猥褻罪與猥褻兒童罪應(yīng)否并罰，仍有參照價值。
值得金山刑事辯護律師探討的是，2002年兩高在確定有關(guān)犯罪罪名的規(guī)定中取消奸淫幼女罪，旨在為已滿十四不滿十六周歲的行為人對奸淫幼女犯罪承擔刑事責任與刑法第十七條規(guī)定的強奸罪之間的貌似“沖突”，提供一種釜底抽薪的解決方案。但是，從解釋論的角度來看，奸淫幼女罪與強奸罪是一種特殊與一般的關(guān)系，未成年人對奸淫幼女犯罪這一特殊罪名承擔罪責，與刑法第十七條規(guī)定對強奸罪承擔責任，并不矛盾，不能機械的認為，認定未成年被告人構(gòu)成奸淫幼女罪就違反了法律規(guī)定。退一步講，《強奸案件解釋》規(guī)定該年齡段未成年人奸淫幼女的以強奸罪定罪處罰，亦足以消除奸淫幼女罪與刑法第十七條形式上的“不盡一致”。因此，取消奸淫幼女罪是否確系解決上述問題的唯一方案，值得商榷。目前，對奸淫幼女的均以強奸罪論處，無法充分體現(xiàn)奸淫幼女與普通強奸犯罪的區(qū)別，亦造成司法統(tǒng)計的盲點，對有針對性的預(yù)防、懲治性侵害兒童犯罪多有不便，利弊得失，值得思考。
其三，按照一罪從重處罰完全可以做到罪刑相適應(yīng)，且有利于消除余罪自首認定問題上的左右搖擺。《刑法修正案(九)增設(shè)了“其他惡劣情節(jié)”的加重處罰條款。由此，對于猥褻人數(shù)眾多，其中既包括婦女、成年男子，也包括兒童的，以強制猥褻罪一罪，在普通法定刑幅度即五年有期徒刑以內(nèi)，或者適用五年以上有期徒刑的加重條款，予以從重處罰，足以罰當其罪。在余罪自首的認定方面，鑒于將強制猥褻罪與猥褻兒童罪視為同種罪，那么，對被告人被動歸案后所供其他猥褻罪行，依法認定為坦白，視情決定是否從輕及從輕處罰的幅度，可以避免因余罪涉及的對象是否已滿十四周歲而左右自首認定。
當然，受制于通說及司法慣例的制約，上述解決方案是否有其他弊端，能否被實務(wù)部門接受，尚待理論與實踐的檢驗。退一步講，即使按照目前的慣例，對強制猥褻罪與猥褻兒童罪予以并罰，在決定執(zhí)行的刑罰時，也應(yīng)考慮該情形的特殊性，確保數(shù)罪并罰與認定為一罪從重處罰的情況下量刑大致均衡。