幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪是指自然人或者單位知道他人使用信息網(wǎng)絡犯罪，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通信傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。
問題一:本罪是否屬于幫助犯的正犯化？
原則上上海洋涇律師持否定回答。換句話說，刑法第二百八十七條第二款第一款沒有將幫助犯提升為正犯，而是規(guī)定了獨立的法定刑，不再適用刑法總則關于幫助犯(從犯)的處罰規(guī)定。這是根據(jù)共犯從屬性、相關犯罪保護法益、相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度的原則得出的結論。首先，當A知道B即將或正在實施網(wǎng)絡詐騙犯罪時，A為B提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通信傳輸?shù)燃夹g支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助行為(以下一般僅表示為提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持)，B使用A提供的技術時的行為是否侵犯了法律利益和侵犯程度？可以肯定的是，如果B實施網(wǎng)絡詐騙，騙取大量財產(chǎn)，直接造成法律利益侵害結果，可以肯定A的行為和這個結果之間有物理因果，所以應該對A的共犯或共同正犯進行詐騙。其次，如果A知道B可能或能或將實施網(wǎng)絡詐騙，就會主動為B提供互聯(lián)網(wǎng)詐騙本身的技術支持，但當A不能實施網(wǎng)詐騙時，A是否定是不可能的。最后，當張三知道李四正在實施網(wǎng)絡欺詐犯罪時，他主動為李四提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持。然而，當李四沒有使用張三提供的技術時，張三的行為是否侵犯了法律利益和侵犯程度？顯然，在這種情況下，即使李四的行為騙取了大量的財產(chǎn)，這一結果與張三的行為之間也沒有因果關系，或者張三的行為對李四騙取財產(chǎn)的侵權結果沒有影響。此外，刑法第287條第二款第一款不僅要求提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為人知道他人使用信息網(wǎng)絡實施犯罪，還要求客觀上為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)……技術支持，而且張三的行為顯然不符合這一要求。此外，張三的行為本身也不能獨立侵犯法律利益。在這種情況下，張三的行為不應以犯罪論處。
不難看出，無論是從字面意義上解釋刑法第287條第二款第一款的規(guī)定，還是對本款規(guī)定的實質性分析，都應該認為本款規(guī)定并沒有犯罪幫助犯，基本上只是對具體幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則(作為量刑規(guī)則的適用空間極其有限)。首先，為他人犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為仍然是幫助行為，其犯罪的確立是基于正犯實施符合構成要求的違法行為。第二，教唆他人實施上述幫助的，不設立教唆犯，只設立幫助犯；單純幫助他人實施幫助行為，不對正犯結果起作用的，不予處罰。第三，構成本罪的行為人不得按照刑法第二十七條的規(guī)定從輕、減輕或者免除處罰，只能直接按照第二十八十七條第二款第一款的法定刑處罰?；谕瑯拥脑颍瑤椭畔⒕W(wǎng)絡犯罪活動罪的設立并不意味著刑法對幫助犯采取了獨立的說法。
問題二:既然本罪不是幫助犯的正犯化，為什么要設立本罪？
眾所周知，信息網(wǎng)絡共同犯罪有三個重要特點:一是行為主體可能不在同一個城市甚至國家，行為主體可能不相識。第二，客觀上，共犯只分擔部分行為，正犯和幫助行為是隱蔽的。第三，主觀上，共犯的意義聯(lián)系是不確定的或不確定的；而且，在很多情況下，有些共犯表現(xiàn)出間接故意的心理狀態(tài)。這三個特點導致司法實踐中只能抓住幫手而不能抓住正犯的現(xiàn)象。根據(jù)傳統(tǒng)的共同犯罪理論，如果不查明正犯是誰，就不可能知道正犯是否達到刑事責任年齡，是否有刑事責任能力，是否有故意，幫手和正犯是否有共同的犯罪故意，因此不可能認定實施幫助行為的人和正犯構成共同犯罪。立法機關以傳統(tǒng)共同犯罪理論為基礎，增加幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
然而，根據(jù)上海洋涇律師的觀點，只要罪犯的行為符合構成要件和違法行為，無論罪犯是否有責任，即無論罪犯是否有責任能力和故意，只要幫助行為和罪犯的違法行為是因果的，只要幫助者知道罪犯的行為及其結果，并希望或允許這一結果的發(fā)生，他們就可以確定幫助犯的成立。換句話說，只要現(xiàn)有證據(jù)表明他人（罪犯）利用信息網(wǎng)絡實施符合構成要求的違法行為，根據(jù)限制從屬性的原則，實施幫助行為的人就可以設立幫助犯。至于他人是誰，他人是否被查獲，他人是否有責任，這并不影響幫助犯的成立。不僅如此，提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為也可能構成共同罪犯。例如，如果行為人知道他人實施了電信網(wǎng)絡欺詐，并為他提供了互聯(lián)網(wǎng)技術支持，只要有證據(jù)證明他人使用該技術支持實施了欺詐罪的罪犯（不要求有責任），行為人當然構成了欺詐罪的共犯（無論他人是否被抓獲）。另一個例如，行為人知道他人是否使用互聯(lián)網(wǎng)來銷售淫穢物品，并為他人提供了證據(jù)。從這個意義上說，即使沒有增加幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的犯罪，也可以妥善處理所有的幫助行為。事實上，最終認定為犯罪的情況應該是極其罕見的。
問題三：本罪的設立是為了限制處罰范圍還是為了擴大處罰范圍？
首先，從法條文字表述以及與相關犯罪的比較來說，刑法第287條之二的規(guī)定沒有擴大處罰范圍。根據(jù)刑法關于共同犯罪的規(guī)定及其原理，只要行為人明知他人犯罪而為其提供幫助，該幫助行為與正犯結果具有因果性的，就應當以共犯論處，而不以幫助行為“情節(jié)嚴重”為前提，只不過應當適用刑法第27條的從寬處罰規(guī)定。刑法與單行刑法關于幫助犯的規(guī)定，都沒有將情節(jié)嚴重作為幫助犯的成立條件，以往的司法解釋也沒有將“情節(jié)嚴重”規(guī)定為幫助犯的成立條件。根據(jù)刑法第287條之二的規(guī)定，在行為人明知他人實施信息網(wǎng)絡犯罪的情況下，提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持等幫助行為，只有“情節(jié)嚴重”的，才能認定為幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。這足以說明，刑法第287條之二的規(guī)定，并沒有擴大幫助犯的處罰范圍，相反，因為“情節(jié)嚴重”的要求而明顯縮小了處罰范圍。
其次，不應當認為刑法第287條之二處罰所有的中立幫助行為?？梢钥隙ǖ氖牵緱l規(guī)定的行為沒有排除中立的幫助行為，或者說包括了中立的幫助行為。換言之，網(wǎng)絡平臺提供者與連接服務商的業(yè)務行為，也完全可能為他人的信息網(wǎng)絡犯罪提供幫助，因而屬于比較典型的中立的幫助行為。倘若認為，刑法第287條之二對任何中立的幫助行為都實行了正犯化，就無疑擴大了處罰范圍。但在上海洋涇律師看來，還難以得出這樣的結論。換言之，對于刑法第287條之二的規(guī)定，也可以朝著限制中立幫助行為的處罰范圍的方向進行解釋。亦即，只有情節(jié)嚴重的中立的幫助行為，才成立犯罪。情節(jié)嚴重是指不法方面的情節(jié)，但這并不意味著只要不法方面的情節(jié)嚴重，就一定成立犯罪，因為沒有責任的不法既不能成立犯罪，也不能影響量刑。所以，前提是不法方面的情節(jié)嚴重，而且行為人對情節(jié)嚴重的不法具有責任。基于以下三個理由，對于以業(yè)務行為表現(xiàn)出來的中立的幫助行為，一般不應認定為情節(jié)嚴重，即一般不應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪論處。其一，就中立的幫助行為而言，雖然不可否認其對他人的信息網(wǎng)絡犯罪起到了促進作用，但僅此還不能認定為情節(jié)嚴重。網(wǎng)絡空間是一個大平臺，誰上傳信息誰就對信息內容負責。上傳違法信息造成法益侵害結果時，原則上只能由違法信息上傳者負責，而不應由網(wǎng)絡平臺提供者負責。網(wǎng)絡連接服務商為信息傳播提供光纜、路由、交換機等基礎設施，為用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入服務，或者為用戶提供電子郵件賬號等。至于用戶如何使用這些基礎設施、接入服務與電子郵件等，當然應由用戶負責，而不能將用戶行為造成的結果歸屬于網(wǎng)絡連接服務商。其二，在結果應當歸屬于幫助行為時，還需要通過法益衡量判斷提供互聯(lián)網(wǎng)技術支持的行為所帶來的利益，是否小于該行為所間接造成的法益侵害。如果得出否定結論，就應當阻卻刑法上的違法性。信息網(wǎng)絡已經(jīng)成為國民的日常生活必需品，從總體上說，其給國家、社會與國民帶來的利益之大，遠遠超過了其間接造成的法益侵害。即使在許多情況下，難以進行具體的法益衡量，但考慮到作為業(yè)務行為而實施的網(wǎng)絡中立幫助行為對社會發(fā)展具有重要意義，也應當認為，其對他人信息網(wǎng)絡犯罪所起的促進作用沒有達到情節(jié)嚴重的程度。其三，從期待可能性的角度來說，也不可能要求網(wǎng)絡平臺提供者與網(wǎng)絡連接服務商對用戶的犯罪結果承擔責任。
總之，網(wǎng)絡平臺提供者與連接服務商實施的中立幫助行為，原則上不符合“情節(jié)嚴重”的要求，因而原則上不承擔刑事責任。反過來說，只有情節(jié)嚴重時，才能適用刑法第287條之二的規(guī)定。至于情節(jié)是否嚴重，需要根據(jù)全部事實進行綜合判斷，例如，對正犯起幫助作用的行為是否明顯超出業(yè)務范圍，被幫助的信息網(wǎng)絡犯罪活動的不法程度，幫助行為對正犯結果所起的作用大小，所幫助的信息網(wǎng)絡犯罪活動的數(shù)量多少，如此等等。