靜安刑辯律師談強(qiáng)制猥褻兒童罪

　　近日，原新城控股董事長(zhǎng)王振華涉嫌性侵9歲女童一案，經(jīng)上海市普陀區(qū)法院一審認(rèn)定強(qiáng)制猥褻罪成立，頂格判刑5年有期徒刑。頂級(jí)富豪、9歲無(wú)辜幼女、明星律師加之詭異股價(jià)，使本案注定飽受爭(zhēng)議。

　　目前朋友圈很多同行都在寫(xiě)文章分析該案，但更多的是認(rèn)為是否判輕了以及對(duì)律師辯護(hù)方面的評(píng)價(jià)，對(duì)于普通大眾來(lái)說(shuō)，在討論本案的時(shí)候其實(shí)并不知道強(qiáng)制猥褻兒童罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是怎樣的？本文以此案為切入點(diǎn)對(duì)強(qiáng)制猥褻兒童罪從法律規(guī)定和司法裁判實(shí)踐的角度進(jìn)行分析，以期讓大眾在評(píng)判該案時(shí)更加理性。

　　第二百三十七條　【強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪】以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

　　聚眾或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。

　　猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰。

　　該法條規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪、猥褻兒童罪，其中強(qiáng)制猥褻、侮辱罪要求的是行為人使用暴力、脅迫或者其他方法。但是對(duì)于刑法對(duì)猥褻兒童的行為有特殊規(guī)定，即“猥褻兒童罪”，這體現(xiàn)出法律對(duì)十四歲以下兒童的特殊保護(hù)。對(duì)于猥褻兒童罪，不要求采取強(qiáng)制的暴力、脅迫或其他方法，只要行為人實(shí)施了猥褻的行為，對(duì)兒童的身心健康造成了危害，不論兒童是否同意，都構(gòu)成猥褻兒童罪。

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　　王振華案為何只定猥褻兒童罪，什么是刑法意義上的猥褻？

　　刑法意義的猥褻是指以刺激或者滿足性欲為目的，用性交以外方式對(duì)兒童實(shí)施淫穢行為。猥褻的手段包括如摳摸、舔、吸吮、親吻、摟抱、手淫等行為。而強(qiáng)奸則是指違背意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系。因此二者的主要區(qū)別是是否發(fā)生性交行為即性器官的接觸。在未成年性侵案件中，因?yàn)樽C據(jù)的取得較為困難，很多時(shí)候司法實(shí)踐中都以猥褻兒童罪來(lái)定，這也就是王振華案因我們堅(jiān)持“性器官接觸說(shuō)”這一強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件，不承認(rèn)（手指或物件）“進(jìn)入說(shuō)”，這也就是本案沒(méi)法認(rèn)定刑期更重的強(qiáng)奸罪，只能認(rèn)定強(qiáng)制猥褻這一輕罪的原因。

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　　王振華案為何未適用5年以上刑罰，什么是“其他惡劣情節(jié)”？

　　猥褻兒童罪一般情形在5年以下從重處罰，對(duì)于聚眾或者在公共場(chǎng)所猥褻兒童的以及有“其他惡劣情節(jié)”的處5年以上15年以下有期徒刑。王振華案從目前情況來(lái)看不存在聚眾或者在公共場(chǎng)所的情節(jié)，那么是否屬于“其他惡劣情節(jié)”呢？目前法律及司法解釋對(duì)什么情況屬于“其他惡劣情節(jié)”沒(méi)有規(guī)定。從目前是司法判決來(lái)看，除聚眾和在公共場(chǎng)所的情形外，其他認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”主要是兩種情形，一是猥褻兒童3人以上的，二是猥褻兒童3次以上的。

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　　如何適用“其他惡劣情節(jié)”

　　筆者認(rèn)為，猥褻兒童罪的加重情節(jié)應(yīng)該類(lèi)比強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)來(lái)對(duì)待。強(qiáng)奸罪的加重情節(jié)有：(一)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；(二)強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；(三)在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；(四)二人以上輪奸的；(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。其中，在公眾場(chǎng)所強(qiáng)奸的情形猥褻兒童罪中已經(jīng)規(guī)定了，司法實(shí)踐中對(duì)多人、多次也認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。那么對(duì)于造成輕傷以上后果的如何處理？根據(jù)司法解釋的規(guī)定，猥褻兒童罪造成輕傷以上后果的，按照故意傷害罪、故意殺人罪與猥褻兒童罪擇一重罪處罰，這是在猥褻兒童罪修改之前的規(guī)定，因?yàn)楫?dāng)時(shí)沒(méi)有“其他惡劣情節(jié)”這一規(guī)定。目前刑法修正案既然已經(jīng)做了修改，那么我們認(rèn)為對(duì)于重傷以上后果可以考慮擇一重罪處罰，對(duì)于輕傷的情況特別是在對(duì)被害人特殊身體部位造成“輕傷”的情況下，例如對(duì)未成年人性器官造成撕裂“輕傷”危害后果等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“其他惡劣情節(jié)”。因此，我們認(rèn)為對(duì)于“其他惡劣情節(jié)”應(yīng)該包括：（一）猥褻兒童多人的；（二）多次猥褻兒童的；（三）使用暴力、脅迫、麻醉等強(qiáng)制性手段的；（四）對(duì)被害人特殊身體部位造成“輕傷”以上后果的。（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

　　一、猥褻兒童案件的罪

　　通過(guò)網(wǎng)絡(luò)檢索發(fā)現(xiàn)，涉及猥褻兒童罪的判決多達(dá)12908件（1），涉及大部分的省、市、自治區(qū)，以上數(shù)據(jù)還不包括裁定及不起訴的案件。通過(guò)以上數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，近幾年猥褻兒童案件的數(shù)量在不斷遞增。2014年《最高人民法院公報(bào)》第2、6、7期（2）公布了鮑某某猥褻兒童案、關(guān)某某猥褻兒童案、吳某某猥褻兒童案，犯罪嫌疑人的作案手段更是令人發(fā)指。近期，媒體和公民廣泛關(guān)注的新城控股王某某猥褻兒童案二審駁回上訴，維持一審的五年刑期判決，而整個(gè)案件的審理過(guò)程及最終的結(jié)果更是讓很多媒體感嘆“洞穿了社會(huì)的良知底線”（3）。中華全國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)針對(duì)2019年7月份普陀的一起猥褻兒童案發(fā)聲：“法律底線不容踐踏，祖國(guó)花朵不容摧殘，對(duì)于性侵兒童、猥褻兒童的犯罪分子，一旦查實(shí)，必須依法從嚴(yán)從重懲處。”（4）然而，為何猥褻兒童犯罪確實(shí)屢禁不止呢？

　　二、猥褻兒童案件的責(zé)任

　　“徒法不足以自行”，對(duì)于法律工作者而言這是一句耳熟能詳?shù)臐h語(yǔ)名言，出自《孟子·離婁上》，其大意是指如果只有法律而不執(zhí)行那沒(méi)有任何意義。然而我們卻忘記了它的的前提是“有法”。

　　我國(guó)《刑法》第二百三十七條規(guī)定：猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：

　?。ㄒ唬┾C兒童多人或者多次的；

　?。ǘ┚郾娾C兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

　　（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；

　　（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

　　以上是刑法對(duì)于猥褻兒童罪的規(guī)定，通過(guò)以上規(guī)定可以看出，猥褻兒童的對(duì)象包括女性?xún)和舶行詢(xún)和?，而且其一般是在五年以下判刑，這也就不難理解轟動(dòng)全國(guó)的王某某猥褻兒童案為何只判了五年有期徒刑。除此之外，《最高人民法院公報(bào)》 2014年第6期公布的關(guān)某某猥褻兒童案判刑三年六個(gè)月，《最高人民法院公報(bào)》 2014年第2期鮑某某猥褻兒童罪判刑五年（鮑某某被執(zhí)行死刑，因還有強(qiáng)奸罪，數(shù)罪并罰執(zhí)行死刑）。

　　這些猥褻兒童案件受害的兒童多數(shù)是在6-10歲，正是心理成長(zhǎng)階段，而這樣的經(jīng)歷勢(shì)必會(huì)伴隨其一生。然而對(duì)于犯罪分子而言又拿什么去彌補(bǔ)那些受害的兒童？

　　《刑法修正案（十一）》的一大亮點(diǎn)，就是明確了猥褻兒童罪中應(yīng)當(dāng)判處5年以上刑罰的四種情形：

　　（一）猥褻兒童多人或者多次的；

　?。ǘ┚郾娾C兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；

　?。ㄈ┰斐蓛和瘋蛘咂渌麌?yán)重后果的；

　?。ㄋ模┾C手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

　　何為“多人或多次”？根據(jù)刑法的一般理論，刑法中所謂的“多”一般是指三次以上，也就是說(shuō)需要猥褻三人或三次以上才符合第一種情形。天津市張某某在2017年至2018年，利用自己教師身份，先后對(duì)8名女學(xué)生（時(shí)年10至11歲）在教室進(jìn)行摟抱、親吻、撫摸等方式進(jìn)行猥褻，最終被判處十一年六個(gè)月（5）。南京市蔣某某在2015年5月至2016年11月期間，通過(guò)虛構(gòu)身份，利用QQ聊天軟件先后結(jié)識(shí)31名女童（時(shí)年10-13歲之間）進(jìn)行猥褻，最終被判處十一年有期徒刑。通過(guò)以上案例可以看出，只要符合要求即可被判處五年以上刑期。（6）

　　何為“公共場(chǎng)所”？根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于發(fā)布的（法發(fā)[2013]12號(hào)）《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第二十三條規(guī)定：在校園、游泳館、兒童游樂(lè)場(chǎng)等公共場(chǎng)所對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻兒童，只要有其他人在場(chǎng)，不論在場(chǎng)人員是否實(shí)際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場(chǎng)所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童。通過(guò)以上規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，只要是在公共場(chǎng)所，只要有多人即可，那如何理解是否實(shí)際看到呢？是否有距離遠(yuǎn)近的要求？并無(wú)明確的實(shí)際距離的要求，只需要隨時(shí)可以看到、隨時(shí)能看到即可，從空間上理解，應(yīng)該是目所能及的距離即可。（7）在《最高人民法院公報(bào)》2014年第7期公布的吳某某猥褻兒童案中，吳某某曾利用學(xué)生在中午午休的時(shí)間，在教室內(nèi)進(jìn)行猥褻，因?yàn)檫€有其他學(xué)生在午休，因此法院認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”。然而同一個(gè)案件，吳某某利用放學(xué)后在教室內(nèi)沒(méi)有其他人的情況下進(jìn)行猥褻，則不被認(rèn)定為“在公共場(chǎng)所當(dāng)眾”。因此有無(wú)其他多人在場(chǎng)是認(rèn)定的關(guān)鍵。

　　三、猥褻的罪與非罪

　　根據(jù)我國(guó)《刑法》第237條的規(guī)定，我們可以看到，我國(guó)法律不僅規(guī)定了猥褻兒童，而且也規(guī)定了猥褻婦女都是可以構(gòu)成犯罪的，換句話講，在我國(guó)現(xiàn)有法律體系下，猥褻一位成年的男性是不可能構(gòu)成猥褻犯罪的。那對(duì)與婦女和兒童的猥褻何時(shí)才能達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)呢？其實(shí)罪與非罪只是情節(jié)輕重的不同。在現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)也存在猥褻行為的發(fā)生，例如2021年5月份呼和浩特市一女乘客報(bào)警在地鐵遭到猥褻，最終根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定，對(duì)違法行為人鐘某給予行政拘留15天的處罰；杭州市一女士報(bào)警稱(chēng)被一男子襲胸，最終濱江公安依法對(duì)違法者行政拘留十四日的行政處罰等等，類(lèi)似于這類(lèi)顯著輕微的猥褻行為只會(huì)受到治安處罰。然而與治安違法不同的是刑法中的猥褻兒童、猥褻婦女的犯罪只有在情節(jié)比較嚴(yán)重時(shí)候才會(huì)構(gòu)成，例如手指侵入她人私密處摳摸，或者通過(guò)暴力、脅迫壓制她人反抗撫摸她人胸部持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)等才會(huì)構(gòu)成。這就需要我們面對(duì)此類(lèi)違法行為時(shí)，必須要采取合理的應(yīng)對(duì)措施。

　　兒童正處于生理發(fā)育期，人生觀、價(jià)值觀尚不成熟，欠缺足夠的自我保護(hù)意識(shí)和好壞分辨意識(shí)，這就更需要社會(huì)、家庭、學(xué)校及有關(guān)部門(mén)更加重視對(duì)兒童的保護(hù)。然而我國(guó)現(xiàn)階段的法律對(duì)于侵害兒童的案件的處罰程度與歐美國(guó)家相比相對(duì)較輕，亟需對(duì)相應(yīng)的條款進(jìn)行修改，只有罪與責(zé)相統(tǒng)一才能更好的遏制犯罪，保護(hù)兒童。