第221條 編造、傳播虛假事實(shí)，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品名譽(yù)，給他人造成重大損失，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑。刑事拘留，并罰或單罰。
一、犯罪來(lái)源
1979年刑法中沒(méi)有發(fā)現(xiàn)損害商業(yè)名譽(yù)和商品名譽(yù)罪，因?yàn)?9年不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。90年代初期，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也帶來(lái)了一些不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第二章規(guī)定了一系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，并在1997年刑法修訂過(guò)程中予以處理。一系列不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為分別制定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、賄賂企業(yè)職工罪、虛假?gòu)V告罪、侵犯商業(yè)秘密罪等相應(yīng)罪名。
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得編造、傳播虛假事實(shí)，損害競(jìng)爭(zhēng)者的商業(yè)信譽(yù)和名譽(yù)。與此相對(duì)應(yīng)的是刑法第221條規(guī)定的損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪。以同樣的方式注意“偽”字。
二、解釋罪
如果刑法能準(zhǔn)確理解文章的解釋，基本上就學(xué)會(huì)了。刑法的解釋是有嚴(yán)格規(guī)定的，不能隨意理解。對(duì)于 221 個(gè)條款，
“捏造”：無(wú)中生有，憑空捏造虛假事實(shí)
“散布”：將捏造的情況以文字和語(yǔ)言的形式向大眾傳播。
“商業(yè)信譽(yù)”：經(jīng)營(yíng)者在商業(yè)活動(dòng)中的信用和信譽(yù)，包括公眾對(duì)經(jīng)營(yíng)者信用狀況、商業(yè)道德、技術(shù)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力等的積極評(píng)價(jià)。
“商品信譽(yù)”：投放市場(chǎng)的產(chǎn)品質(zhì)量、品牌、款式的可信度和知名度。
三、一些有爭(zhēng)議的問(wèn)題
1、如何區(qū)分“捏造”和“質(zhì)疑”？
請(qǐng)注意，在這起事件中，網(wǎng)友和原司法方各有立場(chǎng)，非常不好。代表的立場(chǎng)已經(jīng)得出結(jié)論，然后再找理由得出這個(gè)結(jié)論，這不是正常的法律論證方法。
從表面上看，兩者似乎都非常主觀，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，問(wèn)題本身就是一種“捏造”，比如從豹骨協(xié)會(huì)到非法收購(gòu)野生動(dòng)物產(chǎn)品。兩者的區(qū)別可以參考最高人民法院關(guān)于1993年關(guān)于名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的批復(fù)和最高人民法院關(guān)于1998年關(guān)于名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋的規(guī)定信用信譽(yù)也是民政中的信譽(yù)問(wèn)題。
問(wèn)：因撰寫或發(fā)表批評(píng)性文章而引起名譽(yù)糾紛，如何判斷是否構(gòu)成侵權(quán)？
答：因撰寫、發(fā)表批評(píng)性文章引起名譽(yù)權(quán)糾紛，人民法院應(yīng)根據(jù)不同情況處理：
文章反映的問(wèn)題基本屬實(shí)。如果沒(méi)有侮辱他人人格的內(nèi)容，則不應(yīng)視為侵犯他人名譽(yù)。
文章所反映的問(wèn)題雖然基本屬實(shí)，但如果有侮辱他人人格的內(nèi)容，侵害他人名譽(yù)的，應(yīng)視為侵害他人名譽(yù)。
文章基本內(nèi)容不準(zhǔn)確，損害他人名譽(yù)的，視為侵犯他人名譽(yù)。
問(wèn)：您在批評(píng)和批評(píng)產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量時(shí)如何判斷是否構(gòu)成侵權(quán)？
答：消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評(píng)和評(píng)論，不應(yīng)視為侵犯他人聲譽(yù)。但借機(jī)誹謗、中傷、損害其名譽(yù)的，視為侵犯名譽(yù)權(quán)。
新聞單位對(duì)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評(píng)、評(píng)論。內(nèi)容基本屬實(shí)。不存在侮辱性內(nèi)容的，不應(yīng)視為侵犯其名譽(yù)權(quán)；如果主要內(nèi)容不準(zhǔn)確，損害其名譽(yù)，則應(yīng)認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)。
2. 如何區(qū)分“誹謗”和“侮辱”？
辱罵內(nèi)容可真可假，辱罵內(nèi)容只能是假；侮辱的內(nèi)容可以用語(yǔ)言來(lái)表現(xiàn)或表達(dá)（如中指），內(nèi)容只能用語(yǔ)言表達(dá)。那么，如何判斷一個(gè)“虛假內(nèi)容”是侮辱性的還是令人尷尬的呢？
很簡(jiǎn)單，看“內(nèi)容”本身所承載的信息是否足以讓人相信內(nèi)容是真實(shí)的。如果明顯普通人的內(nèi)容是虛假的，用來(lái)貶低人或物，這是一種侮辱；如果一般人的文化水平可能認(rèn)為內(nèi)容是真實(shí)的，則會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)人或事物。這很尷尬。
因此，在小學(xué)文化中顯然不為人知的“天毒”，只是一種侮辱，而不是嫉妒。
損害商業(yè)名譽(yù)、商品名譽(yù)罪要求其制造虛假事實(shí)，使受眾相信其真實(shí)性，并對(duì)商品或其經(jīng)營(yíng)者作出負(fù)面評(píng)價(jià)。對(duì)于無(wú)法相信的事情，它們不是“捏造”的。
3.“誰(shuí)”的商業(yè)信譽(yù)？
文章只說(shuō)“其他”，但這個(gè)“其他”是指特定的制造商還是某類商品？
比如上海小籠包等阿膠，經(jīng)常有不同的業(yè)務(wù)在經(jīng)營(yíng)。不是針對(duì)特定業(yè)務(wù)，僅針對(duì)此類產(chǎn)品本身，是否意味著任何運(yùn)營(yíng)相同功能的業(yè)務(wù)都是“受害者”？
比如今天有黑發(fā)公司賣藥酒，能不能舉報(bào)？
對(duì)此，刑事司法參考第597號(hào)案“自貝家商品名譽(yù)受損案”提出的論點(diǎn)是，某類市場(chǎng)主體的名譽(yù)受損，明顯比名譽(yù)受損更嚴(yán)重。某個(gè)市場(chǎng)主體的。它又輕又重。既然某個(gè)市場(chǎng)主體的名譽(yù)可以被犯罪，那么某個(gè)市場(chǎng)主體的名譽(yù)就可能被犯罪。
但是，這種方式顯然會(huì)帶來(lái)更多的問(wèn)題。例如，如果某類市場(chǎng)主體的經(jīng)營(yíng)者受到損害，很明顯，一個(gè)公司的訂單就少了一個(gè)。增加的數(shù)字很容易達(dá)到監(jiān)禁的標(biāo)準(zhǔn)，這將導(dǎo)致這種犯罪。虐待。例如，如果有人敢說(shuō)空氣劉海的質(zhì)量有問(wèn)題，那可能就是犯罪。在沒(méi)有明確的法律文件解釋“其他”的解釋的情況下，不應(yīng)擴(kuò)展解釋。（謙虛原則最好用作無(wú)罪的理由，但很少采用）
此外，反對(duì)的理由還包括上文提到的立法意圖：對(duì)某類商品的負(fù)面評(píng)價(jià)往往是消費(fèi)者與商家之間的矛盾，而不是競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之間的相互貶損，所以不能使用相同的. 罪來(lái)懲罰這種矛盾。
此外，還有一些比較細(xì)小的理解，如“他人”的含義應(yīng)與同類犯罪相一致，如“他人”在寬恕和侮辱中顯然是指自然人，因此本罪的“他人”應(yīng)也指經(jīng)營(yíng)者本身，即商品的經(jīng)營(yíng)者，而不是經(jīng)營(yíng)商品的公司和企業(yè)。
當(dāng)然，主流的理解仍然認(rèn)為，這個(gè)“他者”是指經(jīng)營(yíng)者，包括自然人、法人和個(gè)體經(jīng)營(yíng)者等經(jīng)濟(jì)組織。但是，是否包括經(jīng)營(yíng)商品的慈善組織，仍然存在爭(zhēng)議。
4、入罪標(biāo)準(zhǔn)中的“直接經(jīng)濟(jì)損失”
《公安二號(hào)案》第七十四條規(guī)定了本罪的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是給他人造成“50萬(wàn)以上的直接經(jīng)濟(jì)損失”。
這里的“直接經(jīng)濟(jì)損失”一般是指經(jīng)營(yíng)中的直接損失，如取消訂單、退貨、停產(chǎn)停業(yè)造成的損失等。但對(duì)于股價(jià)縮水、銷量減少等，一般認(rèn)為是間接損失，量刑時(shí)可以考慮，但不能作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。
5. 使用標(biāo)題、斷章取義、加燃料加醋的行為是“捏造”嗎？
例1：我買了一臺(tái)電腦，感覺(jué)有問(wèn)題。我公示那臺(tái)XX卡的電腦有問(wèn)題。
例2：很明顯電腦的風(fēng)扇噪音太大。我說(shuō)電腦質(zhì)量有問(wèn)題。
例3：前段時(shí)間，某品牌的筆記本電腦在做新聞發(fā)布會(huì)。如果在發(fā)布會(huì)上故意放出用戶比較用的電腦，那筆記本的性能就下降了，有機(jī)會(huì)說(shuō)朋友的電腦性能不好。
這些都是“捏造”的嗎？
這些在實(shí)踐中很難判斷，而且由于資本的影響，如果真的進(jìn)入司法程序，恐怕更傾向于被認(rèn)定為“捏造”。例如《最高人民法院公報(bào)》2004年第6號(hào)“上海市奉賢檢察院訴陳恩等商品名譽(yù)損害案”，行為人因空調(diào)噪音過(guò)大（超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)），他們直接認(rèn)為空調(diào)本身質(zhì)量有問(wèn)題，三度在上海、南京等地，公共空調(diào)傳播言論，讓多家媒體跟蹤報(bào)道，最終發(fā)現(xiàn)損害商品名譽(yù)罪。
《公報(bào)》上的這種案例指導(dǎo)比較多。2004年，這個(gè)案子還是沒(méi)有問(wèn)題的。但今天，消費(fèi)者與商家的矛盾時(shí)有發(fā)生。如果真要按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判的話，恐怕有些網(wǎng)購(gòu)網(wǎng)站上允許差評(píng)的差評(píng)可能就涉及到這個(gè)犯罪了。
從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，不殺網(wǎng)站的做法對(duì)于保護(hù)消費(fèi)者還是有積極作用的。
當(dāng)然，也有一些相反的觀點(diǎn)。除了舊有的讓刑法蒙羞的理由外，還有一個(gè)更強(qiáng)有力的理由：該罪的立法目的是打擊不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，以及消費(fèi)者與企業(yè)之間的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。糾紛并非“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”，因此不能輕易用本罪來(lái)打擊這種對(duì)消費(fèi)者的負(fù)面評(píng)價(jià)。除非能夠證明有同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的支持，否則只能根據(jù)最高人民法院第五條和最高人民檢察院關(guān)于在使用中適用法律若干問(wèn)題的解釋實(shí)施刑事案件信息網(wǎng)絡(luò)，以挑釁罪追究刑事責(zé)任。
6、關(guān)于定罪標(biāo)準(zhǔn)，“利用網(wǎng)絡(luò)或媒體公然損害他人商業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品信譽(yù)”
這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是最可怕的。只要實(shí)施“利用網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)”的行為，就可以構(gòu)成犯罪。
很多回答在這起事件中引發(fā)了2000多次點(diǎn)擊，情節(jié)并不嚴(yán)重。不應(yīng)應(yīng)用本文。這是錯(cuò)誤的理解。在實(shí)踐中，所有“我不覺(jué)得重”的主觀感受都是無(wú)效的抗辯。只要符合本條規(guī)定的行為，辦案人員就可以按照本條規(guī)定實(shí)施犯罪。至于學(xué)位的問(wèn)題，他們不在乎。
所以當(dāng)初檢察院逮捕的原因就是這個(gè)原因。
本案無(wú)罪辯護(hù)的重點(diǎn)應(yīng)該是“非捏造的虛假事實(shí)”，其次是行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。行為的性質(zhì)并不嚴(yán)重，只能放在最后。
如果在本案中沒(méi)有公眾關(guān)注，有可能因此將公眾檢查轉(zhuǎn)移到控方。最后，法院最多以“消化案件”為由判處緩刑。雖然目前是救助，但最后一次沒(méi)有被起訴的原因很難說(shuō)?？赡苁窃摰貕K“非常小”，因?yàn)樗恍枰獓?guó)家賠償。
四、黃浦刑辯律師寫在最后順便說(shuō)一句，“跨省逮捕”是完全合法的。否則，犯罪分子出省，豈不逍遙法外？必須記住，法律是適用于所有情況的規(guī)則，而不僅僅是懲罰邪惡。如果一個(gè)規(guī)則可以用來(lái)對(duì)付壞人，那么它也必須用來(lái)對(duì)付好人，反之亦然。